La cerise sur le gâteau

Le gâteau surprise est en voix de fignolage. Il sera servi au Sénat le 18 avril à 14h30.
L’assemblée macroniste avait déjà mis la barre haut avec le gâteau préparé façon express et c’était sans compter sur l’aide de la droite sénatoriale qui prête à tout pour exister, se charge néanmoins d’y coller dessus, la cerise.

Il n’y a plus qu’à prier (ça tombe bien) que le gâteau ne nous étouffe pas (définitivement), une fois retourné à l’Assemblée !

Quelques florilèges de leur recette ci-après:

MM.

Les affaires au secret

Le Parlement français doit avant le 09 juin 2018, transposer dans le droit national la Directive Européenne sur le secret des affaires. Lors de son adoption en 2016, celle-ci avait été décrite comme une éventuelle menace pour la liberté d’information et comme une possible restriction au travail des journalistes et à l’action des lanceurs d’alerte.
L’article du journal « le Monde » intitulé « La loi sur le secret des affaires menace-t-elle la liberté d’informer? » (ici), revient sur cette question.
Nous nous attacherons plus particulièrement aux conséquences de ce projet de loi pour les lanceurs d’alerte.
Le texte déposé par les députés de LREM le 19/02/2018, ne recèle aucune surprise : il suit celui de la Directive Européenne qui rend illégales l’obtention, l’utilisation ou la divulgation d’une information qui répondrait aux trois critères suivants:
– elle n’est pas connue ou aisément accessible à des personnes extérieures à l’entreprise;
– elle revêt une valeur commerciale parce qu’elle est secrète;
– elle a fait l’objet de mesures de protection « raisonnables » de la part de l’entreprise.

A la lecture de ces trois critères nous voyons bien, comme cela était le cas pour la loi Sapin 2, que l’application effective d’un tel texte va être largement conditionné à l’interprétation que va en faire la justice.
Comment en effet va-t-on apprécier le caractère « raisonnable » des mesures de protection, comment estime-t-on le niveau de secret donnant une valeur commerciale à une information, quelle est la mesure de la facilité d’accession à une information ?
Autant de sujets dont on peut se douter qu’ils feront l’objet d’âpres combats judiciaires.
Comme déjà souligné sur ce site, il nous semble qu’un des critères essentiels d’une loi est d’être écrite de la sorte qu’elle rééquilibre les situations intrinsèques de déséquilibres des parties.
Nous avions déjà souligné lors de l’adoption de la loi Sapin 2 que l’indétermination de certains termes ou dénominations conduirait nécessairement à des problèmes d’interprétation. Or, le lanceurs d’alerte est face à des groupes multinationaux dans une situation d’infériorité quant aux moyens qu’il peut déployer pour assurer sa défense. Là aussi, les questionnements évoqués précédemment conduiront nécessairement le lanceur dans des discussions longues pour lesquelles il n’a pas les mêmes moyens d’action que la partie adverse.

Comme le rappelle « le Monde » dans l’article en référence « la situation est plus compliquée » pour les lanceurs d’alerte, avec ce projet de loi sur le secret des affaires.
En effet, la loi prévoit que ce secret ne saurait être opposé aux personnes qui révèlent « de bonne foi une faute, un acte répréhensible, ou une activité illégale dans le but de protéger l’intérêt public général ».
Le projet de loi prend soin de faire référence à la loi Sapin 2 qui dans son texte a défini et protégé le statut de lanceurs d’alerte.
Outre le fait que nous n’avons pas à cette heure-ci de recul suffisant pour apprécier l’efficacité du dispositif Sapin 2 (il peut paraître étrange qu’on nous vende la protection des lanceurs au regard du secret des affaires au travers d’un dispositif non encore évalué), le principal problème réside dans la définition même du lanceur, puisque si dans les textes en tous les cas cela semble clair pour la dénonciation de faits illégaux, qu’en est-il des faits légaux mais contraires à l’intérêt général ?
L’exemple le plus connu est l’affaire LuxLeaks, dans laquelle se télescoperaient les notions de protection des lanceurs version Sapin 2 et de protection du secret des affaires version Directive Européenne. Le juge devra statuer, l’expérience ne préjugeant rien de positif pour les lanceurs, l’institution judiciaire ayant une fâcheuse tendance à reproduire les discours dominants comme l’a démontré dans cette même affaire LuxLeaks l’autorisation de saisie d’échanges entre un lanceur et un journaliste.
Le démontre également, et MetaMorphosis s’en était fait l’écho, une récente décision opposant l’hebdomadaire « Challenges » à l’enseigne « Conforama » où en substance la justice interdit la presse d’informer le public des problèmes financiers rencontrés par cette chaîne et son actionnaire.

Derrière les belles paroles des Associations et des politiques selon lesquelles « la transparence doit devenir la règle et le secret l’exception », force est de constater qu’avec le secret des affaires, c’est la logique inverse qui s’appliquera aux lanceurs d’alerte. En effet, malgré la multiplication des textes, malgré la multiplication ces dernières années des affaires transnationales, les lanceurs d’alerte doivent continuer à faire la preuve de leur bonne foi pour être protégés.
Dans la pratique, nombreux vous diront que même de bonne foi, les protections sont inexistantes. Pas de doute que cette incertitude juridique va encore une fois dissuader les velléités de dénonciation.

Mais au final, n’est-ce pas le but recherché ?

MM.

Vous reprendrez bien un peu de secret…

Nous y voilà ! La machine à se taire, à faire taire, est donc en marche.
Première décision importante relative au secret des affaires, le cas du magazine économique Challenges (expliqué dans le détail dans l’article paru dans Médiapart ce jour, ici) nous laisse augurer des jours tourmentés pour la liberté de la presse et, accessoirement et concomitamment, pour la liberté d’alerter.
Rappelons-nous à l’époque de la présentation du projet de loi sur le secret des affaires, des alertes qui avaient été portées par des journalistes et des Associations sur le risque que pouvait représenter cette disposition, notamment au regard du flou de sa définition, pour la liberté de la presse et pour la liberté de l’alerte citoyenne.
Rappelons-nous que ses défenseurs faisaient fi de ces remarques arguant – toujours sur le terrain de l’efficacité économique – que cette loi avait pour objectif unique de protéger les secrets des entreprises face à la concurrence.
Que nous sommes loin de ces vœux pieux dans le cas de l’affaire Challenge vs Conforama. Même si la décision n’est pas encore définitive puisque le Directeur de la publication a décidé de faire appel, l’arrêt du Tribunal du Commerce dit en substance, en motivant sa décision sur des arguments pour le moins fragiles comme l’a rappelé Médiapart dans son article, qu’au titre du secret des affaires, Challenges n’est pas autorisé à révéler que la chaîne de distribution Conforama connait de graves difficultés suite aux procédures contre les malversations réalisées par son actionnaire Sud-africain, dans lesquelles on retrouve pour la petite histoire et à l’image d’Enron, un grand cabinet d’audit international qui a allègrement certifié les comptes!
Bizarrement, le Tribunal du Commerce prend une décision pour soi-disant protéger l’entreprise qui va à l’encontre de l’un des sacro-saints piliers de l’économie de marché à savoir leur transparence et une information égale pour tous.
Il y aurait comme le fait remarquer le journal économique, des acteurs de marché qui pourraient bénéficier d’une information de première importance et d’autres qui en seraient interdits. Nous ne parlons même pas, mais qui s’en soucierait, des salariés du Groupe qui pourraient être intéressés quant à l’état de santé de leur employeur.
Au final de quoi parle-t-on ? De quel secret parle-t-on ? Dans le cas présent, vu les faits qui sont reprochés à l’actionnaire, on pourrait se demander si l’on ne protège pas en fait le secret de malversation…
Il semble malheureusement qu’il y ait une logique à ça, qui s’initie peu à peu dans le droit, visant à décriminaliser toute action répréhensible des entreprises. Il n’y a pas d’autre logique par exemple dans la CJIP (Convention Judiciaire d’Intérêt Public) où toute condamnation formelle est abandonnée. Il n’y a pas d’autre logique dans le cas nous occupant, que de préserver les intérêts d’une société au détriment de l’information des marchés.
On voit à présent, et on suivra avec beaucoup d’attention les prochaines décisions s’appuyant sur le secret des affaires, que l’on cherche effectivement à limiter le droit d’information de la presse mais que l’on cherche aussi à ôter aux différents acteurs l’information nécessaire à des prises de positions financières sur telle ou telle société.
Plus loin, même s’il n’y a pas à cette heure-ci à notre connaissance de décisions relatives à des sujets d’alerte prises sous couvert du secret des affaires, le cas Challenges vs Conforama ne laisse rien présager de bon. En théorie on voit bien qu’à toute alerte, il pourrait se voir opposer le secret d’affaire puisqu’il s’agit dans la majorité des cas, de mettre en évidence des dysfonctionnements ou des malversations, qui, par définition, dès qu’elles sont connues du public, sont de nature à altérer la confiance en elle de ses partenaires et des marchés.
CQFD !

MM.