Multinationales et justice internationale

Jeune doctorante à l’Université Paris Ouest – Nanterre La Défense, Jelena Aparac pose la question fondamentale de la responsabilité des multinationales en droit international.
Malgré ce que l’on pourrait penser, cette question ne touche pas directement les conflits de nature commerciale, entre multinationales et États ou entre multinationales elles-mêmes, pour lesquels il existe déjà des tribunes pour régler litiges et contentieux, mais un champ beaucoup plus vaste qui a à voir avec la responsabilité des Nations et de leurs entreprises, avec la chose politique.
L’intérêt pour cette question, Jelena Aparac l’a mûri de son expérience personnelle : «Beaucoup de ceux qui ont connu la violence des guerres de Yougoslavie ont choisi de tourner la page, pas moi. Plus de vingt ans après les événements, les plus meurtriers d’Europe depuis la Seconde guerre mondiale, la jeune Croate née à Osijek, à vingt kilomètres de la Serbie, n’a rien oublié » explique-t- elle.
«Surtout, le conflit a fondé sa vocation. La trentenaire a choisi de se consacrer au droit des conflits armés et à son applicabilité aux nouvelles formes de guerre, particulièrement les guerres civiles. Pour cela, la jeune femme a choisi un angle mort du droit actuel, celui de la responsabilité internationale des multinationales, aujourd’hui non fondée juridiquement». «Construire le régime de responsabilité internationale pénale des multinationales peut les dissuader de s’impliquer et, donc, permettre de prévenir les conflits. Aujourd’hui, l’impunité est totale, commente la doctorante».

Car le paradoxe est bien là, montrant l’inversion des normes au profit des multinationales. Si celles-ci peuvent régler des litiges devant des cours arbitrales internationales, si elles peuvent même dans le cadre de certains accords bilatéraux ou plurilatéraux poursuivre des États, la traduction d’une multinationale devant une juridiction internationale n’a toujours pas eu lieu. La personnalité juridique de l’entreprise n’est en effet pas reconnue par le droit international ; idem pour celle de la multinationale.
«Mais il existe bien, selon Jelena Aparac, un chemin pour construire cette responsabilité des multinationales, entre le droit international humanitaire (qui reconnaît l’existence d’acteurs non étatiques en conflit armé) et le droit international pénal (qui sanctionne les violations les plus graves). Si le droit international pénal ne reconnaît pas la responsabilité des multinationales, il peut néanmoins poursuivre les dirigeants des entreprises pour violations du droit international humanitaire».
Jelena Aparac est également une activiste mettant en pratique ses recommandations : elle a demandé à la Cour pénale internationale qui, depuis sa création en 2002 n’a traduit que des responsables politiques, de poursuivre les dirigeants de Chiquita, une multinationale américaine connue pour avoir financé guérillas et paramilitaires colombiens. «Pour cela il faudrait une volonté politique partagée. La compétence de la CPI peut être élargie aux entreprises si deux-tiers des États signataires du Traité de Rome modifient les statuts en ce sens. Les États africains, qui accusent cette institution d’être le bras justicier d’un Occident colonial, y auraient intérêt plutôt que de menacer collectivement de s’en retirer. Obtenir de juger des multinationales – souvent issues des pays du Nord – serait un moyen pour eux de rééquilibrer à la CPI les rapports entre pays du Sud et du Nord, martèle Jelena Aparac».

En 30 ans, le nombre de sociétés multinationales a été multiplié par 10. Nombre d’entre elles ont acquis un pouvoir supérieur à bien des États : à titre d’exemple, le chiffre d’affaires cumulé des 10 premières sociétés transnationales dépasse les PIB de l’Inde et du Brésil. Mais, contrairement aux États et aux personnes physiques, ces entreprises n’ont pas de personnalité juridique internationale. Il n’existe que des entreprises nationales ayant des participations dans des entreprises étrangères. Concrètement, cela signifie qu’une entreprise multinationale dont le siège social est en France n’est pas juridiquement responsable si ses filiales à l’étranger polluent l’environnement, exploitent ou maltraitent ses salariés ou ses sous-traitants. La dérégulation permet aux investissements et aux bénéfices financiers de traverser les frontières pour revenir au siège social dans les pays riches ou de s’arrêter dans des paradis fiscaux ; mais la responsabilité juridique, elle, reste dans les pays où le droit social, environnemental, fiscal est moins exigeant ou moins appliqué.

C’est donc en raison de deux principes «sacrés» du droit des sociétés, la responsabilité limitée et l’autonomie juridique de la personne morale, que les groupes français n’ont presque jamais à faire face au juge en France pour des crimes ou délits dont elles seraient responsables ou complices dans des pays tiers. Et les exemples d’impunité se multiplient ici aussi. Ainsi, la cour de cassation peut exonérer la responsabilité du groupe Total pour la marée noire causée par le naufrage de l’Erika au prétexte que c’était «un navire étranger se trouvant en zone économique exclusive», c’est-à- dire hors des eaux territoriales françaises. Les juges français seront donc incompétents pour se saisir du dossier.
Autre exemple, au plan social : Serge Vanel, de nationalité française, a travaillé de 1978 à 1985 pour la Cominak, filiale du groupe Areva au Niger. M. Vanel est mort à 59 ans d’un cancer du poumon en 2009 ; sa famille demande que soit reconnue la responsabilité de la société-mère, dont le siège social est à Paris.
Selon l’avocat d’Areva : «Nous sommes ici en droit nigérien et c’est l’État où la maladie a été contractée qui est concerné». Et, aux yeux du droit actuel, il a raison : ce droit-là ne serait donc pas du côté des victimes.

Serait-il utopique de protéger les droits humains face à un modèle économique devenu prédateur ? Les États ont pourtant bien accepté des abandons de souveraineté pour protéger l’investissement et le commerce international, au sein de l’OMC par exemple. Ainsi, lorsque sont constatées des entorses au libre échange, les autorités compétentes appliquent des sanctions, y compris extraterritoriales. Or quand il s’agit de droits humains et des violations perpétrées par des entreprises, les mécanismes de protection sont souvent inexistants. Cette différence de traitement consacre un principe d’inégalité et non un principe de justice.
En bref, les droits humains ont aujourd’hui moins de poids que les droits de la finance et du commerce.

Sous pression de la société civile, des textes internationaux ont reconnu la responsabilité des entreprises en matière de droits de l’Homme : c’est le cas des principes directeurs des Nations unies relatifs aux droits de l’Homme et aux sociétés transnationales ou bien des Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des multinationales. Cette reconnaissance est un premier pas, mais ces normes demeurent non contraignantes.
C’est en tant que garant de l’intérêt général que l’État doit maintenant rendre les entreprises judiciairement comptables de leurs exactions et de celles commises par leurs filiales, quels que soient le pays, le secteur ou le contexte dans lesquels elles interviennent.
Une première mesure concrète consisterait à encadrer la relation entre les maisons-mères et leurs filiales en instaurant la «responsabilité délictuelle du fait d’autrui». Ceci faciliterait l’accès à la justice pour les victimes des multinationales, partout dans le monde, auprès des tribunaux des pays des maisons-mères.
A moins d’être prisonniers de conflits d’intérêts, le réalisme politique et le pragmatisme ne doivent pas empêcher l’audace et la vision d’avenir, notamment pour les générations futures.
La question doit être posée et reste aujourd’hui que très insuffisamment répondue : les entreprises peuvent-elles avoir plus de droits que les citoyens, au Nord comme au Sud ?

MM.

En référence à Alternatives Économiques du 04 Mai 2018 «Comment mettre fin à l’impunité des multinationales», ici

Un autre monde

En cette veille de week-end, rêvons un peu.
C’est un sujet qui nous tient à cœur à MetaMorphosis, la déliquescence du lien entre le pouvoir, son exercice et les responsabilités qui y sont, normalement, rattachées. Nous avons là une spécificité bien française, mais pas uniquement, où systématiquement ceux en situation de pouvoir, aussi bien en politique, dans le public que le privé, ne sont que très rarement mis en face de leurs responsabilités, ne sont qu’exceptionnellement recherchés et poursuivis pour les actions et faits dépendant de l’exercice de leur pouvoir. Il n’est pas inutile à titre d’illustration de rappeler qu’en France, en un siècle, il n’y a eu que six condamnations de hauts fonctionnaires pour prise illégale d’intérêts.
Soit nous bénéficions d’une élite de décisionnaires à la probité dépassant tout entendement, soit notre démocratie connaît un sérieux problème à rechercher, attribuer et condamner les exercices de pouvoir marqués d’incompétence voire de malversations.

Pourtant faire ce lien n’est pas très compliqué. Aux niveaux hiérarchiques inférieurs, chez les gens qui ne sont rien, le système fonctionne parfaitement. Tous ceux qui ont travaillé en entreprise, avec quelques responsabilités à exercer, savent qu’ils sont directement responsables de leurs échecs y compris de ceux dont ils peuvent avoir autorité. Tout en haut, chez les premiers de cordée, ça ne se passe pas de la sorte. Nous l’évoquions encore récemment avec l’affaire Lafarge, le financement présumé d’une organisation terroriste contre laquelle on nous dit être en guerre (oui, il faut le répéter, car on aimerait bien entendre nos politiques se scandaliser autant sur Lafarge que sur ceux qui donnent à manger ou un toit à un migrant !), où Direction et Conseil d’Administration mènent actuellement une politique d’évitement honteuse cherchant à les faire disparaître du processus de décision de la firme. On l’a vu il y a quelques jours avec Bolloré qui, en guise de défense, est venu expliquer qu’il était mis en examen à cause de la mauvaise image de la politique et de la présence française en Afrique… Rien que ça, chapeau l’artiste ! Au passage, on apprend qu’il a embauché une horde d’anciens policiers, magistrats, détectives, enquêteurs en tout genre, pour assurer sa défense. Drôle de comportement pour quelqu’un qui se dit victime et qui n’aurait rien à se reprocher. Les lanceurs d’alerte, parce qu’on les y forcent, se font épauler quand ils y arrivent d’un avocat et c’est tout; ah oui, mais c’est parce que eux n’ont vraiment rien à se reprocher !

Loin de nous l’idée de porter aux nues le capitalisme anglo-saxon, sa violence et ses dysfonctionnements, contre lesquels nous nous sommes à plusieurs reprises levés. Loin de nous l’idée de sur-valoriser le fonctionnement de la justice américaine qui demeure très inégalitaire dans son exercice. Par contre, nous devons reconnaître que dans son effectivité contrainte des entreprises, le monde anglo-saxon privilégie l’expérience faite de réussites mais aussi d’échecs, aux diplômes, réseaux, appartenances de classes ou de corps. On peut être sans diplômes de référence, avoir un parcours parsemé aussi de quelques échecs, cela n’empêchera pas d’obtenir des postes à responsabilités. Mais, il y a alors une contrepartie, la responsabilité directe devant les résultats des choix, arbitrages et décisions prises. Cette mentalité se retrouve jusque dans l’exercice de la justice.
Nous en avons un nouvel exemple, relaté par le New York Times dans son édition du 3 Mai sous le titre « Ex-Volkswagen C.E.O. Charged With Fraud Over Diesel Emissions » (ici).
« The Volkswagen emissions scandal reached the highest echelons of the company on Thursday after its former chief executive was charged with conspiracy in the company’s rigging of diesel vehicles to feign compliance with federal pollution standards (…)
Despite President Trump’s efforts to water down auto emissions standards, the indictment indicates that the Justice Department continues to pursue an investigation of Volkswagen that began during the Obama administration. And it provides a rare spectacle: a chief executive facing criminal charges.
Last year, Volkswagen pleaded guilty to United States charges that included conspiracy to violate the Clean Air Act. But the company blamed lower-level managers for the wrongdoing and maintained that no members of its top management had been involved. (…)
If it is proven that Mr. Winterkorn was a party to the conspiracy, Volkswagen would be significantly more vulnerable to lawsuits brought by shareholders who accuse top managers of shirking their obligation to inform them of the risks the company was taking. The shareholders are seeking some $10 billion in damages, which would be on top of the roughly $26 billion in fines and civil damages that the carmaker has already paid
».

Au départ, un traitement judiciaire classique de la part du constructeur allemand, à la française nous aurions envie de dire. Encore des subalternes, qui, à l’insu de la Direction du Groupe, installent les fameux logiciels de fraude aux émissions polluantes sur les véhicules de la marque. Ils sont forts ces employés indélicats car ils arrivent à «contaminer» près d’un million de véhicules, tous seuls dans leur coin, sans que personne ne se rende compte de rien ! Ensuite, devant l’évidence, l’entreprise décide de plaider coupable devant la justice américaine, espérant que ses dirigeants soient épargnés.
Ils sont aujourd’hui justement poursuivis, au plus haut niveau et sur des charges criminelles. L’argumentaire de la justice est très intéressant car il dit en substance que « pouvoir vaut responsabilité ».
D’une certaine façon, peut importe que le CEO soit un acteur direct de la fraude, qu’il en ait été directement informé, qu’il l’ait encouragée ou non, l’exercice de son pouvoir veut qu’il soit informé et en mesure de faire respecter la réglementation par l’entreprise qu’il dirige.
Rappelons que c’est l’une de ses fonctions essentielles. En fait, rien de bien différent de ce qui se passe chez les « gens d’en bas »…

Nous n’osons imaginer l’application en France de ce principe, chez les Lafarge, Areva et autres !
Un autre monde…

MM.

Alerte, justice et désobéissance

Dans un article paru en mars dernier, « Lanceurs d’alerte : désobéir, jusqu’où ? », Le Monde donne la parole au philosophe Thomas Schauder (ici) pour tenter de répondre à la question: « Peut-il être juste de désobéir aux lois ? ».
Il revient à cette occasion sur la condamnation de militants de Greenpeace en février 2018 : « Le 27 février, le tribunal correctionnel de Thionville a condamné en première instance l’ONG écologiste Greenpeace et huit de ses militants pour s’être introduits dans la centrale nucléaire de Cattenom (Moselle) le 12 octobre 2017. Leur but était d’« alerter les autorités sur la forte vulnérabilité de ces bâtiments face à des actes de malveillance ». Deux d’entre eux écopent de deux mois de prison ferme, les sept autres de cinq mois avec sursis. L’association est également condamnée à 20 000 euros d’amende et à 50 000 euros de réparation du préjudice moral à EDF (qui en réclamaient 500 000 pour « atteinte à sa crédibilité »). Greenpeace France a annoncé qu’elle ferait appel : « Ces lourdes sanctions ne sont pas acceptables pour l’organisation qui a joué son rôle de lanceur d’alerte ».

À la lecture de ce verdict une question se pose : comment différencier le délinquant (ou le criminel) du lanceur d’alerte ? C’est à ce problème qu’a été confronté le tribunal chargé d’examiner l’action de Greenpeace à Cattenom. Si Greenpeace assume l’illégalité de l’action, celle-ci n’intervient qu’en dernier recours : « On ne désobéit pas à la légère : on essaye de produire une expertise, on argumente, on rencontre les autorités pour leur exposer les faits dont on a connaissance. Si on estime qu’ils ne réagissent pas, il est de notre devoir d’agir pour informer et provoquer le débat ». Et visiblement, cela a fonctionné : « C’est suite à notre intrusion que le Parlement a créé une commission d’enquête [sur la « sûreté et la sécurité des sites nucléaires », en janvier]. Ces intrusions posent un problème auquel il faut une réponse, et pour nous c’est déjà une avancée ».

Et Thomas Schauder de rappeler que « désobéir à la loi est par définition un acte de délinquance. Mais, comme l’écrivait Hannah Arendt, « Il existe une différence essentielle entre le criminel qui prend soin de dissimuler à tous les regards ses actes répréhensibles et celui qui fait acte de désobéissance civile en défiant les autorités et s’institue lui-même porteur d’un autre droit. […] Il lance un défi aux lois et à l’autorité établie à partir d’un désaccord fondamental, et non parce qu’il entend personnellement bénéficier d’un passe-droit » (Du mensonge à la violence, 1972) ».
« Si Greenpeace a violé la loi (« intrusion en réunion et avec dégradation dans l’enceinte d’une installation civile abritant des matières nucléaires »), ils ne l’ont pas fait pour eux-mêmes mais pour « alerter sur la vulnérabilité des sites nucléaires » vulnérabilité qu’il est dans l’intérêt de tous, y compris et surtout d’EDF, de diminuer au maximum »
. Car l’ironie se situe souvent à ce niveau pour les lanceurs, leur dénonciation devrait servir avant tout l’intérêt de l’organisation où les faits délictueux sont commis. Malheureusement celle-ci, pourtant première victime, est soit sourde pour des raisons souvent obscures, soit elle-même complice.
L’intérêt de tous, tel est sans doute la piste à suivre pour répondre à notre question « Peut-il être juste de désobéir aux lois ? ». Comme l’ont illustré de multiples alertes et encore récemment le cas de Notre-Dame-des-Landes, la notion d’intérêt général est extrêmement problématique car personne ne peut objectivement prétendre la connaître. Voir autant de personnes et de groupes s’en réclamer pour justifier leurs actes pose donc un problème de fond au pouvoir qui est censé en être le garant.
Rappelons que dans son acception la plus étroite, le lanceur d’alerte est celui qui, dans son champ professionnel, constate l’existence d’un danger grave et collectif provenant d’une mauvaise ou absence d’applications de lois et règlements et qui, après avoir en vain cherché à faire intervenir ceux qui ont compétence pour y parer, entre dans des stratégies de résistance au risque de s’attirer des mesures de rétorsion. L’alerte a lieu dans le contexte d’une relation de travail, d’où le qualificatif parfois retenu d’alerte professionnelle. Mais dans un sens plus large, qui justifie aux yeux de certains d’inclure dans la catégorie des lanceurs d’alerte des personnalités comme Snowden ou Manning, le terme peut s’appliquer à toute personne ou groupe qui rompt le silence pour signaler, dévoiler ou dénoncer des faits, passés, actuels ou à venir, de nature à violer un cadre légal ou réglementaire ou entrant en conflit avec le bien commun ou l’intérêt général ou même, dans une conception encore plus englobante, à toute personne soucieuse qui tire la sonnette d’alarme afin de faire cesser des agissements pouvant représenter un risque pour autrui.

Si l’on considère non plus la personne qui divulgue mais le contenu de ce qui est divulgué, on peut là encore opposer à une conception étroite, où l’alerte porte sur des faits constitutifs de crimes ou de délits, une conception plus large incluant dans les objets de l’alerte les comportements nuisibles à l’intérêt général, tels les risques sanitaires et environnementaux, ou encore les diverses atteintes potentielles aux droits et libertés.

Alerter, c’est briser la consigne du silence, rompre la solidarité de corps, faire acte d’insubordination et donc, dans une acception large du terme, désobéir. Il est vrai que le « désobéissant », en refusant de se plier à une règle ou un commandement légal dont il conteste la légitimité, accepte de se mettre délibérément en infraction avec la loi, alors que la plupart des lanceurs d’alerte « labellisés » comme tels, n’ont enfreint aucune loi ; mieux encore, lorsqu’il dénonce des infractions ou divulgue des pratiques illégales, le lanceur d’alerte souhaite justement que force reste à la loi.
Pourtant, il arrive au lanceur d’alerte, à force de ne pas être entendu, de recourir à des moyens illégaux et de passer ainsi du côté des « désobéissants ». Il est donc fondamental de rappeler que dans de très nombreux cas c’est l’organisation qui transforme le salarié en lanceur d’alerte, refusant justement que force reste à la loi.

Demeure la question centrale de l’intérêt général.
Nous voyons bien que la notion d’intérêt général est, aujourd’hui, autant un concept du droit qu’une catégorie fourre-tout.
Elle est normalement censée désigner l’ordre public, l’intérêt du peuple ou bien la priorité des décisions administratives sur les intérêts privés, sectoriels, les droits individuels et les contrats entre particuliers. La notion d’intérêt général renvoie également à l’existence d’un intérêt impartial qui pourrait réunir tous les intérêts des citoyens aussi divers soient-ils, et à la représentation claire de cet intérêt.
Il n’est donc pas étonnant que ce concept a été mobilisé autant par les défenseurs de la monarchie, mais également de la liberté du commerce que par les défenseurs d’une république impliquant des mesures d’égalisation des conditions. On doit donc souligner qu’il est, et ce dès son apparition, un concept ambigu, un concept contesté et utilisé pour nier les dissensions qui ne manquent pas d’apparaître notamment dans les périodes politiquement troublées.
Nous voyons bien toute la difficulté à cerner l’intérêt général.
Ce qui est clair, étant la seule façon de garder légitime et fondamentale cette notion en démocratie, c’est qu’il est impérieux qu’il s’oppose aux intérêts particuliers y compris sectoriels ou professionnels, faute de quoi il se dissoudra dans une somme d’intérêts individuels dont il est par définition la négation.

MM.

Qui ne cherche pas, ne trouve pas…

Il va falloir revoir ses classiques.
Ce qui est bien avec les adages populaires c’est que l’on ne sait jamais vraiment d’où ils viennent. Ce qui est bien aussi, c’est qu’on peut facilement les détourner en fonction de ses propres besoins.
« Qui cherche, trouve » dit-on. Tout aussi simple et moins fatiguant, nous avons le « Qui ne cherche pas, ne trouve pas » ! Certains en sont devenus des spécialistes au point d’en faire leur mot d’ordre.
Nous pourrions vous raconter l’histoire d’un procureur, d’un juge et d’un service de police judiciaire devenus les maîtres en la matière. Il faut dire que nous n’avons sûrement pas trouvé plus efficace pour enterrer une affaire gênante. Quand on dit « pas chercher », c’est vraiment pas chercher. Pas de perquisitions, des auditions extra-lights, des réquisitions obscures et garanties sans réponses précises, des demandes d’informations à la partie incriminée « à sa guise » ! Rien de bien contraignant et nous sommes assurés d’avance d’un résultat nul. Même si ça ne marche pas toujours comme souhaité, si des journalistes venaient à produire publiquement des pièces venant alimenter la procédure instruite, pas de soucis, il suffit de ne pas en faire la réquisition.
Il faut toujours garder à l’esprit que celui qui ne cherche pas, ne trouve pas. Ainsi, dans quelques années, on pourra se tourner vers les lanceurs d’alerte et leur dire que malgré les efforts gigantesques déployés, le dossier d’instruction reste vide. Il n’y a rien, circulez, « circulez, y’a rien à voir ! »

La Commission européenne n’est pas en reste. Elle a également appris la leçon. Elle nous a fait le coup récemment avec les paradis fiscaux dans le but de nous sortir une liste vierge de tout pays européen. Nous avons cherché, nous avons passé tous les pays au crible d’une batterie de critères, et puis non, pas de paradis fiscaux en Europe. La bonne nouvelle !
Rebelote avec Malte.
Dans un article du 24 Avril 2018 sous le titre « Projet Daphne : la Commission européenne refuse d’enquêter sur l’État de droit à Malte » (ici), le journal Le Monde nous indique : « La discrétion était de mise ces derniers jours à Bruxelles à la suite des révélations du « Projet Daphne », dont Le Monde est partenaire. Initié par le réseau Forbidden Stories, il vise à poursuivre les enquêtes de la journaliste maltaise Daphne Caruana Galizia, assassinée dans son pays le 16 octobre 2017. Vente abusive de passeports « en or » à des non-citoyens de l’Union européenne (UE), recherche d’un éventuel mobile politique dans le meurtre de Mme Galizia, attitude de la justice maltaise ? Frans Timmermans, premier vice-président de la Commission européenne, a certes eu des paroles fortes, lundi 23 avril, en salle de presse de l’institution, promettant que « tout ce que le projet Daphne révèle sera examiné par la Commission et si elle pense qu’elle peut agir elle le fera. Nous continuerons à mettre la pression sur les autorités maltaises. » Mais quelques jours plus tôt, le chef des porte- parole de la Commission européenne, Margaritis Schinas, avait, elle, écarté l’éventuelle poursuite de Malte, plus petit Etat de l’UE, pour violation de l’Etat de droit : « Si la question est : y a t-il une infraction à l’Etat de droit à Malte ? La réponse est non. » Pour l’heure, la seule conséquence au niveau européen du « Projet Daphne », est la nomination, lundi, par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, d’un rapporteur spécial sur le meurtre de la journaliste maltaise, le néerlandais Pieter Omtzigt. Une initiative qui n’a, de fait, rien à voir avec les instances de l’UE ».

Voilà, circulez y’a rien à voir. Et comment sait-on qu’il n’y a rien à voir ? En n’allant pas voir ! CQFD.
Quand on pense à la malhonnêteté de tous ces journalistes qui apportent documents et témoignages multiples corroborant l’existence probable de dysfonctionnements de l’État de droit à Malte, on se dit : vivement la loi secrets des affaires !

La loi secret des affaires, la loi mal nommée. La loi « secret de faire des affaires », ça aurait été plus judicieux.
C’est vrai que quand toute information pourra être classée secrète, il n’y aura plus aucune utilité à chercher et nous pourrons définitivement adopter ce nouvel adage : qui ne cherche pas, ne trouve pas.
Tout ceci n’est pas très nouveau, si ce n’est que nous tendons à le généraliser.

Nous donnons à votre réflexion cet exemple dans le domaine financier.
Depuis les attentats du 11 Septembre 2001, sous la pression à l’origine des États-Unis, la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme est devenue l’un des devoirs primordiaux de l’exercice du métier de banquier.
Avec le temps, diverses lois et dispositions règlementaires sont venues encadrer les activités bancaires pour veiller au bon exercice de cette lutte. La plupart des pays et des établissements bancaires ont relayé dans leurs lois et règlements les dispositions en la matière.

Des organismes internationaux ont été créés pour superviser cette retranscription dans les lois nationales et des dispositifs d’information et de formation des employés de banque ont été institués pour s’assurer qu’ils étaient en mesure de comprendre et d’appliquer les directives sur la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.
Ces organismes internationaux [Gafi (Groupe d’Action Financière), Moneyval…] sont censés contrôler au travers de rapports pluri-annuels, que les États ont effectivement modifié leur législation conformément aux dispositions prévues.
Tout ceci a l’air en apparence parfait. On contrôle bien que les États se soient mis à la page et que les salariés en soient informés et formés.
Mais qui contrôle si les lois et règlements sont effectivement appliqués ? Personne… Vous pouvez écrire au Gafi par exemple ; il vous répondra noir sur blanc qu’il est là pour s’assurer que les lois nationales ont été modifiées comme il se doit, mais pour ce qui est de leur application effective, en fait, personne ne semble s’en assurer.
Une fois de plus, si on ne cherche pas à savoir si les lois sont effectives dans les faits, on ne saura jamais s’il existe des dysfonctionnements.

Autre adage, même conséquence : le principe de précaution qui devient « soyons précautionneux à ne pas avoir trop de principes ».
Dans son édition du jour, sous le titre « Le député Dassault, cité dans les Paradise Papers, rejoint la Fondation Intepol » (ici), Médiapart nous rappelle qu’en politique le bon sens populaire (« il ne faut jamais être trop prudent ») n’est pas de mise.
Nous ne reviendrons pas sur cette fameuse Fondation Interpol, aux dérives multiples, qui a fait l’objet d’un reportage complet que nous avons diffusé sur MetaMorphosis (ici).
Revenons à l’article de Médiapart : « Le 13 avril dernier, il l’a annoncé fièrement sur Twitter, photos à l’appui. «Je suis honoré d’avoir été nommé membre de la Fondation Interpol sous la responsabilité de son Excellence l’éminent Elias Murr, qui a pour vocation de rapprocher les polices pour un monde plus sûr. Une responsabilité collective qui nécessite une alliance à l’échelle mondiale», a tweeté le député de l’Oise Olivier Dassault, 66 ans, président du conseil de surveillance du Groupe Dassault jusqu’en mars 2018, administrateur du Figaro et de Valeurs actuelles, pilote d’avion à ses heures perdues et fils de Serge Dassault. Mais alors qu’Interpol est censée lutter contre toute forme de criminalité financière, plusieurs membres de cette fondation posent de véritables questions éthiques pour l’agence policière. Le premier est Stuart Gulliver, président d’HSBC jusqu’en février 2018, banque au cœur du scandale d’évasion fiscale « SwissLeaks ». Détenteur d’un compte caché en Suisse lié à une société panaméenne, Stuart Gulliver sera prié de quitter la Fondation Interpol en 2016. Mais il sera remplacé au sein de la fondation par Douglas Flint, alors président exécutif d’HSBC.
Le président de la fondation en personne, Elias Murr, est lui aussi cité dans les SwissLeaks. En effet, le Libanais a possédé un compte à la HSBC de Genève, à travers une compagnie dénommée Callorford Investments Limited. Un compte qui a abrité 42 millions de dollars en 2006-2007. Se défendant par le truchement d’un porte-parole, Elias Murr rétorquera au Consortium international des journalistes (ICIJ) que ces fonds sont connus, et n’avaient aucun lien avec ses fonctions politiques. Le nouveau membre de la Fondation Interpol, Olivier Dassault, n’est pas éloigné non plus des scandales financiers, en tant que président du conseil de surveillance du Groupe Dassault de 2011 à mars 2018, poste qu’il a dû délaisser afin d’éviter les conflits d’intérêts avec son mandat de député, comme la loi sur la transparence de la vie publique le stipule. En effet, en novembre 2017, l’enquête des « Paradise Papers » menée par le Consortium international des journalistes a démontré que le groupe Dassault était impliqué dans un système de fraude à la TVA sur l’île de Man, un paradis fiscal situé en mer d’Irlande »
.

Nous aurions pu penser, de la part des deux parties et compte tenu de leur « historiques » respectifs, que la prudence serait de mise. Assurément non. La précaution c’est pour les autres, les principes aussi d’ailleurs.
Combien de lanceurs d’alerte, cherchant à se repositionner professionnellement, et pas forcément dans leur secteur d’activité ont entendu après avoir joué la carte de la transparence, « mieux vaut attendre la fin du procès avant de vous embaucher ». Le principe de précaution fonctionne ici à plein. Étant tout de même rappelé que le lanceur d’alerte n’a rien à se reprocher si ce n’est d’avoir répondu à ses propres obligations, qu’il n’est généralement poursuivi de rien, mise en examen de rien… mais il semble qu’il faut tout de même mieux être prudent!
Paradoxalement, ce même principe de précaution ne s’applique visiblement pas à ceux mis en examen et qui bossent toujours… la présomption d’innocence fonctionne, elle, à bloc! Quid principe de précaution? « C’est quand je le veux bien! »
Heureusement que nous ne traînons pas la batterie de casseroles de Dassault ou d’Interpol, parce que là se serait… Non, rien.

MM.

Lutte contre la corruption : au-delà du slogan

Laissons Bolloré où il est, chez le juge… On ne va pas encore blâmer le milliardaire breton, entendu ce jour (ici) dans une enquête sur des soupçons de corruption autour de l’attribution de concessions portuaires à son groupe, au Togo et en Guinée, en 2010.
Sarkozy il y a quelques semaines, Bolloré aujourd’hui, la justice française se mettrait-elle au diapason ? Reconnaissons-lui une réelle volonté, des résultats à venir espérés, dans un environnement politique peu favorable, la grande loi de moralisation de la vie politique ayant accouché d’une souris, les quelques « mesurettes » contre la corruption n’étant pas de nature à changer la donne, et les gardes-fou posés ici et là (secret des affaires, plaider-coupable, convention judiciaire…) constituant autant d’obstacles nouveaux à un exercice serein de la justice. Au mieux le gouvernement macronien pourra se satisfaire de la critique bienveillante de Transparency International France qui va finir pas se transformer en association de défense des causes perdues. Dans tout cela, peu de politiques condamnés, en tous les cas pour faits de corruption ; c’est à croire que la France serait une exception, un îlot protégé de Jupiter dans un océan de corruption. N’est-ce pas aller un peu vite en besogne ?

Ce qui est sûr c’est que nos politiques sont les rois du slogan. Quand il s’agit de crier « haro à la corruption », « la corruption ne passera pas par moi »… il y a du monde sur les grands chevaux. C’est un mal quand même très français : condamner oui, combattre peut-être !

Revenons aux faits, aux seuls faits.
La lutte contre la corruption n’est plus un slogan dans de nombreux pays. De très nombreux ministres sont écartés du pouvoir et se retrouvent devant les prétoires où ils sont souvent condamnés à de lourdes peines. Les anciens chefs de l’État et de gouvernement ne sont plus épargnés par la justice.
On ne badine pas avec la probité en Israël : l’ancien Premier ministre Ehud Olmert, avait été condamné en 2016 à 27 mois de prison ferme pour corruption et entraves à la justice. Il a accompli seize mois de détention pour être libéré le 2 juillet 2017. Il avait rejoint en prison l’ancien chef de l’État israélien Moshe Katzav, condamné à sept ans de prison ferme en 2011, pour viol et entraves à la justice. L’ancien détenu est sorti de prison en décembre 2016 après avoir accompli cinq années de détention. L’actuel Premier ministre, Benjamin Netanyahou, est actuellement dans la mire de la police qui aurait réuni des preuves de corruption, de trafic d’influence et d’abus de confiance. L’intéressé nie ces graves accusations mais les faits paraissent suffisamment probants pour une éventuelle comparution en justice.
Le Brésil malade de la corruption : après ses deux mandats de chef de l’État, l’ancien président syndicaliste brésilien, Luiz Inacio Lula da Silva, avait été remplacé, le 1er janvier 2011, par son ancienne chef de cabinet, Dilma Rousseff, vainqueur de l’élection présidentielle. La grande proximité entre les deux personnalités n’a pas empêché l’ancien président Lula d’être repris par la justice, pour de graves accusations de corruption. Il s’est finalement constitué prisonnier, le 7 avril 2018, pour une peine de douze ans de prison. Dilma Roussef, à son tour, a été mise en cause par la justice par des scandales de corruption. Elle a été contrainte à la démission par le Sénat, le 31 août 2016. Le vice-président, Michel Temer, lui a succédé. Les mêmes soupçons de corruption et de trafic d’influence notamment dans les scandales du groupe de BTP Odebrecht et Petrobras menacent de plus en plus sa présidence.
Le scandale Odebrecht éclabousse l’Amérique latine : le scandale du géant brésilien des BTP, qui a institutionnalisé la corruption, n’affecte pas que le Brésil. Les anciens chefs de l’État du Pérou, Ollanta Humala, Alberto Fujimori, Pedro Pablo Kuczynski ont dû démissionner et rendre des comptes à la justice.
Quasiment tous les États d’Amérique latine sont aussi concernés par ce scandale. Des ministres, des magistrats, des proches des chefs de l’État sont pris dans les filets de la justice.
L’Asie n’est pas à l’écart : l’ancienne présidente de la Corée du Sud, Park Geun-Hye, destituée et arrêtée en mars 2017, a été condamnée, le 6 avril 2018, à 24 années de prison pour abus de pouvoir et corruption.

En Afrique, le mouvement « mains propres » a commencé : la justice sud-africaine est souvent montrée en exemple. Elle a mis en accusation le président Jacob Zuma pour une vielle affaire d’armement ayant donné lieu à des pots-de- vin impliquant Thomson-CDF devenu Thales. Jacob Zuma a dû finalement démissionner, le 24 février 2018. Il attend son procès prévu en juin 2018.
Les proches de l’ancien président angolais Eduardo Dos Santos sont de plus en plus sérieusement mis en cause pour des affaires de détournement de fonds publics et de corruption. L’ancien président pourrait bientôt être en première ligne des accusés.
Le successeur de Robert Mugabe à la tête du Zimbabwe s’attaque à la corruption qui y est endémique. Déjà plusieurs ministres de la ZANU ont été arrêtés. L’épouse de Robert Mugabe est aussi dans le viseur de la justice et pourrait entraîner, in fine, le vieux leader qui a déjà été contraint d’abandonner la présidence.
La présidente de l’île Maurice, Gurib-Fakim, a été contrainte à la démission pour avoir utilisé une carte bancaire d’une ONG à des fins personnelles.
Les États africains, notamment ceux d’Afrique dite francophone, doivent accroître la lutte contre la corruption qui nourrit la mal gouvernance et perpétue le sous développement. Il est vrai que certaines puissances investissant en Afrique ne facilitent guère cette éradication, à l’image de la France, ancienne puissance coloniale.
Nous pourrions sauter sur l’occasion pour revenir à Bolloré, mais nous éviterons, même si les faits pour lesquels il est actuellement interrogé sont en droite ligne avec ce qui vient d’être évoqué.

A prendre un peu de recul, nous voyons que des têtes tombent, parfois dans des pays où nous ne nous l’attendions pas, et des têtes d’en haut, Présidents, Premiers Ministres, Ministres, hauts fonctionnaires… avec des condamnations lourdes et exécutées.
Qui manquent-ils à ce palmarès ? Combien de politiques européens poursuivis et condamnés pour corruption ? Quelques rares cas en Italie, en Espagne… et puis c’est tout.
Serions-nous si vigilants, si bien organisés que toute corruption est rendue impossible ? Nos lois, organes de contrôles, conditions d’exercice des mandats publics… seraient-ils si bien agencés, qu’il n’y aurait rien à trouver ? Le travail des lobby serait-il si bien encadré, ici, là et à Bruxelles, que toute tentative de corruption est vaine ?
Nous sommes en train de tomber dans ce que nous dénoncions : le slogan.

Souhaitons que la justice mène à son terme l’affaire (les affaires ?) Bolloré. Espérons qu’elle n’accouche pas d’une maintenant célèbre « lagardise » (une condamnation sans peine pour une broutille de 405 millions d’euros).
Exigeons surtout que la classe politique française et le législateur sortent enfin de leur hibernation face à la corruption, que leurs œillères leur en tombent, qu’ils sortent maintenant du seul slogan pour remettre ce chantier sur le métier.

Condamner c’est bien, combattre c’est mieux.

MM.

Peut-on dissoudre la responsabilité dans l’incompétence ?

Du nouveau dans l’affaire Lafarge…
MetaMorphosis s’est déjà exprimé au sujet du financement présumé de L’État Islamique par cette multinationale. Non pas que nous fassions une fixation sur cette entreprise à l’histoire jalonnée de prises de positions pour le moins discutables, mais parce qu’elle nous semble symptomatique d’un fonctionnement hors normes et hors lois, axé quasi-uniquement par la recherche du profit sans aucune considération morale. Elle est également symptomatique d’un affranchissement par la classe dirigeante de toute responsabilité rattachée à l’exercice de son pouvoir.
Les comptes rendus des premières auditions parues dans la presse sont un cas d’école : les uns après les autres, les dirigeants nous ont sorti la vieille rengaine du « c’est pas moi, c’est l’autre ».
Nous pensons, en notre qualité de lanceur d’alertes, et parce qu’au final c’est ce à quoi nous avons tous été confrontés à un moment ou un autre, que cette déconnexion entre pouvoir et responsabilité est non seulement une des causes majeures des dysfonctionnements relatifs aux questions de probité, mais quelque part encouragent les pratiques de corruption ou en marge des règlements et lois.
Du nouveau donc même si on le sent venir depuis un certain temps. Dans les conditions spécifiques qui prévalaient à ce moment, Lafarge a-t- il fait son petit business tout seul dans son coin ? A-t- il pris le soin de consulter et d’informer certains services de L’État français ? A-t- il cherché à couvrir ses activités peu recommandables en obtenant un accord tacite (« qui ne dit mot, consent ») de l’État pour arriver, le jour venu, à se cacher derrière le fameux « c’est pas moi, c’est l’autre » ?
Les lanceurs d’alerte peuvent témoigner que ce n’est pas le courage qui risque d’étouffer les décideurs, contrôleurs et autres donneurs de leçons en position de décider. La hiérarchisation des processus de décision qui structure nos entreprises n’a pas d’autre finalité première que de créer un émiettement des responsabilités. Il convient de jalonner tout le parcours de verrous qui ralentiront le travail de recherche des responsables finaux d’actes illégaux.
Tout ceci doit nous amener à repenser, dans l’exercice de fonctions privées ou publics, la causalité directe en matière de responsabilités.
Sommes-nous responsables uniquement si nous sommes l’auteur direct des faits ? En matière criminelle c’est évident même si cela n’empêche pas de rechercher des complicités.
Un adjoint à la sécurité d’une grande ville française, qui, dans un contexte de risque extrême d’attentat (pour reprendre ses propres mots), ne jugerait pas utile de participer à la réunion préparatoire préfectorale, pour un événement – un 14 juillet à Nice – réunissant de nombreux citoyens, n’a-t- il aucune responsabilité ? Quand, responsable des équipes en charge de surveiller le lieu des festivités au moyen d’un système de vidéosurveillance par
ailleurs sur-vendu, celles-ci ne remarquant rien des agissements répétés du futur terroriste, cet élu, bénéficiant de pouvoirs énormes et d’un train de vie payé par la collectivité, n’est-il pas responsable devant cette même communauté pour au minimum avoir failli à sa mission ?
Certes, il n’est pas responsable direct, mais il existe bien quelque part une responsabilité par omission, par incompétence, par laxisme, dont on voit bien dans le cas évoqué qu’elle peut avoir des conséquences dévastatrices.

Revenons à notre cimentier préféré et à l’article du Monde « Financement du terrorisme par Lafarge : que savait l’Etat ? » (ici)
«Devant la juge d’instruction, début avril, l’ancien directeur sûreté du cimentier s’est montré plus précis sur la nature des «informations» qu’il partageait :
– Vous avez déclaré avoir appris la réalité du financement [de l’EI par Lafarge] en 2014. Avez-vous informé les services de renseignement ? demande la magistrate.
– Je ne faisais aucun tri dans les informations que je donnais aux services de renseignement. Au cours des réunions, j’ai donné toutes les informations, répond M. Veillard.
– Quelle était leur réaction ?
– Ils engrangent les informations, c’est leur métier.
Ces échanges, fréquents avec certaines grandes entreprises établies dans des zones sensibles, n’ont rien d’exceptionnel. «Mon point d’entrée pour la DGSE était le point d’entrée pour toutes les entreprises, qui n’était pas spécialement dédié pour Lafarge en Syrie», souligne M. Veillard. Au regard de l’enquête visant le groupe, cet aveu soulève en revanche deux questions cruciales : à quelle date la DGSE a-t- elle été avertie de ces versements d’argent à l’EI ? Et cette information est-elle remontée au ministère des armées, voire jusqu’à l’Elysée ?»
.

Et plus loin :
«Le directeur sûreté de Lafarge le laisse entendre, puisqu’il dit n’avoir fait « aucun tri » dans les informations qu’il partageait avec les services. Son mail du 17 novembre 2014 à «Gros Marmotte» semble aller en ce sens : en pièce jointe, M. Veillard fait suivre à la DGSE l’intégralité d’un mail envoyé à plusieurs dirigeants de Lafarge par Firas Tlass, dans lequel ce dernier dit avoir « envoyé [s]es émissaires rencontrer les émirs de l’EI ».
Le cimentier ne cache donc rien des activités de ce sulfureux intermédiaire, soupçonné d’avoir touché plus de 5,3 millions de dollars (4,3 millions d’euros) entre juillet 2012 et août 2014 pour monnayer la sécurité des routes auprès de groupes armés, parmi lesquels l’EI et Al-Nosra. Entendu par les enquêteurs en novembre 2017, l’ancien directeur de Lafarge Syrie, Frédéric Jolibois, dévoilait déjà l’ampleur de ces échanges : « Tous les noms [de membres de l’EI] collectés par Tlass ou par ailleurs ont été communiqués à la DGSE. »
L’intérêt de telles informations pour un service de renseignement est indéniable. La question se pose en revanche de savoir jusqu’à quel niveau de détails est allé cet exercice de transparence, et s’il a atteint les cercles du pouvoir».

Nous y voilà donc. Le Monde pose la question comme en forme de réponse : «Et cette information est-elle remontée au ministère des armées, voire jusqu’à l’Elysée ?».
On ne va pas attendre, MetaMorphosis pense déjà connaître la réponse. On entend d’ici, les Hollande, Valls, Fabius et consorts nier la main sur le cœur qu’ils n’étaient informés de rien. Peut-être un obscur subalterne dont on a oublié le nom, mais il ne nous à rien dit. Ou ces salauds du renseignement qui gardent tout pour eux !

Notre conception de la responsabilité chez MetaMorphosis nous fait répondre : «Et bien, c’est encore bien plus grave que ce qu’on pensait». Si effectivement tout ce petit monde est incapable d’assurer les responsabilités pour lesquelles certains sont allés jusqu’à se trahir, se prostituer, se vendre pour les obtenir en se faisant élire, alors le sens même du pouvoir et de son exercice n’ont plus de sens.
Quel autre travail peut-être celui de l’Etat et de ses plus hauts responsables, en période de menace terroriste, que d’assurer la sécurité en obtenant de tous les services à sa disposition les informations lui permettant de prendre les décisions les plus appropriées ? Quel autre travail peut être que celui de maîtriser la chaîne du renseignement pour faire cesser si nécessaire les comportements de certains faisant prendre un risque à l’ensemble de la collectivité ?
Il y a sûrement des raisons à de tels dysfonctionnements : incompétence, laxisme, manque d’autorité, désintérêt pour la chose publique… mais peu importe, la responsabilité est pleine et entière et les conséquences dramatiques. Il ne peut en aucun cas y avoir d’exonération des fautes commises, l’exercice du pouvoir de certains sur tous, exigent une entière responsabilité des actes y compris par omission.
Nos amis italiens, confrontés depuis si longtemps au crime organisé n’ont pas pris le problème par quatre bouts : quiconque aide d’une façon ou d’une autre une organisation mafieuse est lui-même considéré faire partie de ladite organisation.
En France, un banquier recyclant de l’argent d’une organisation criminelle sera poursuivi (quand il l’est !) du chef de blanchiment ; en Italie il sera reconnu être membre de ladite organisation. Ça change beaucoup de chose.

Remettons la responsabilité au centre du pouvoir, dans les entreprises, dans les ministères et les administrations. Ce n’est qu’à ce prix que l’on fera reculer la corruption et les comportements illégaux, il n’y a que celui qui se sait responsable devant la loi pour la défendre. Refusons que la responsabilité soit dissoute dans un exercice incompétent et immoral du pouvoir.

MM.

CJIP: punir c’est bien… et après ?

MetaMorphosis s’est déjà offusqué à plusieurs reprises de l’instauration dans le droit français de la procédure anglo-saxonne du plaider-coupable assorti du paiement d’une amende, la Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CJIP), notamment à l’occasion de sa première « expérimentation » avec la banque HSBC France.
Nous y étions venu la première fois lors du vote de la loi Sapin2 prévoyant en son sein ladite procédure, notamment pour s’étonner, en notre qualité de lanceurs d’alerte, de l’appui marqué de l’association Transparency International France (TIF) à ce nouveau dispositif. A l’encontre de la position d’autres associations comme Anticor ou Attac et de la majorité des lanceurs d’alerte, TIF s’était rapprochée du gouvernement de l’époque pour défendre cette disposition dont on rappellera jamais assez qu’elle va, par essence même, contre les intérêts des lanceurs d’alerte.

Nous n’avons pas encore assez de recul en France pour apprécier l’efficacité de la CJIP selon les arguments de ses défenseurs (rapidité des procédures et gains supérieurs pour l’État), au plus pouvons-nous nous étonner du raisonnement avancé à l’occasion du cas HSBC par le Pôle National Financier (PNF) selon lequel la banque aurait « payé plus » au titre de la CJIP qu’au terme d’un procès. Si tel était le cas, nul doute qu’HSBC serait allée au procès…

Par contre, nous avons plus d’antériorité avec le modèle américain.
Le cas de la banque US Wells Fargo à nouveau condamnée, nous semble intéressant. A cette occasion, James B. Stewart s’est fendu d’une tribune dans le New York Times du 19 Avril 2018, « Punishing Wells Fargo : Just Deserts, or Beating a Dead Horse ? » (ici) qui pose à notre avis la bonne question.

Revenons brièvement sur les faits : la banque américaine Wells Fargo a écopé vendredi dernier d’une amende d’un milliard de dollars pour des pratiques commerciales illicites, dont des primes d’assurance automobile superflues et des conditions d’octroi de prêts hypothécaires discutables, ont annoncé séparément deux régulateurs.
C’est la plus grosse pénalité infligée à une entreprise depuis l’arrivée à la Maison-Blanche de Donald Trump, dont l’administration a considérablement assoupli la réglementation financière mise en place par la loi Dodd-Frank après la crise financière de 2008.
L’établissement « s’est engagé dans des pratiques imprudentes et risquées en maintenant des polices d’assurance collatérales sur des crédits auto et en récoltant des frais qui étaient associés » a fustigé notamment le régulateur bancaire Office of the Comptroller of the Currency (OCC), dans un communiqué. « Nous avons toujours dit que nous appliquerons la loi et c’est ce que nous avons fait en l’espèce », a ajouté Mick Mulvaney, patron du Bureau de la protection financière des consommateurs (CFPB), agence créée après la crise.

Coup dur. Les deux régulateurs ont ordonné à la banque californienne de restituer aux clients lésés les sommes leur ayant été indûment prélevées et de renforcer son programme de gestion des risques.
Dans son article, James B. Stewart précise : « That comes on top of the $4.25 billion the bank set aside last year for liabilities related to its fake accounts scandal and the mortgage-backed securities issues it had before the financial crisis. It also paid a fine of $185 million in 2016 over the accounts scandal ».
Et plus loin : « In February, the Federal Reserve took Wells Fargo to the woodshed, ruling that the bank could not expand its balance sheet beyond the nearly $2 trillion in total assets that it reported at the end of 2017; it’s believed to be the first time the Fed has imposed such a curb on growth at a major bank. “We cannot tolerate pervasive and persistent misconduct at any bank,” said the former Fed chairwoman, Janet Yellen, as she announced the move on her last day in the job ».

Voilà donc une banque, une « Big One », qui accumule les amendes (prés de 5,5 milliards de dollars en deux ans) pour des dysfonctionnements récurrents et des manquements graves à la législation, qui est sous capitalisée et qui semble de l’avis de beaucoup de spécialistes, être gangrenée par un management incompétent.

Dans un premier temps, James B. Stewart pose la question : « Has Wells Fargo been punished enough ? ».
« After all, the bank’s bad management is gone. Whether they’ve paid adequately for their multiple transgressions is an open question — no one has gone to jail, or even faced criminal charges. But Wells Fargo shareholders have been battered, with the company’s stock down about 16 percent this year… ». Et d’énumérer toutes les « victimes » des errements du management de la banque, malgré la répétition des amendes et des engagements d’amendement pris : clients, actionnaires, salariés, partenaires…
Dans un second temps, il donne la parole à Charles M. Elson, Professeur à l’Université du Delaware : « People did this, not the bank. The behavior was reprehensible and they should have paid the price. But putting the onus on the corporation is a double whammy for shareholders. They were harmed by the actions of management and now they’re paying again ».
« The government shouldn’t view a crippled institution as a piggy bank to generate revenue” Mr. Elson said. “I’ve been a vocal critic of prior management, and the transgressions were serious. But at some point, you have to say enough. A healthy, viable bank is in everyone’s interests ».

Nous le voyons bien avec la Wells Fargo. Toutes ces procédures type CJIP ne servent qu’à remettre le tapis sur la poussière. Payer une amende n’est pas passer le balai !
On gagne du temps, enfin la banque et son management gagnent du temps, mais aucun des problèmes n’est résolu et les pratiques illégales continuent.

Au final ce type de procédures ne semble servir qu’à entériner la déconnexion de l’exercice du pouvoir et de la responsabilité (« People did this, not the bank ») ce qui n’a pour seule conséquence que rien ne change.

Outre un problème fondamental de droit et de démocratie posé par la CJIP, ce type d’arrangement est visiblement inefficace et en réalité encourage la passivité et la récidive.
A vouloir persévérer dans cette voie, la Wells Fargo finira par mettre la clé sous la porte et ce sera une fois de plus le contribuable qui paiera l’addition.

Tout ça pour ça ! Décidément on ne vous félicite pas Transparency France et on ne vous dit pas merci…

MM.

Mercantiliser son propre entendement

«On ne peut pas être juge et partie» nous dit l’adage populaire. Mais peut-on être juge et juge ? Question bizarre de prime abord, sans sens, mais loin d’être sans intérêt.

Alternatives Économiques nous raconte dans son édition du 18 Avril « Des magistrats de la Cour de cassation juges et parties? » (ici), une histoire qui ne manque pas de piquant.
Nous nous retrouvons au centre de nos préoccupations : celui qui juge, celui qui contrôle, celui en charge de vérifier l’effective mise en œuvre de dispositions réglementaires, est-il lui-même en situation de remplir son rôle en toute indépendante et dans l’intérêt de tous?
L’histoire du jour est d’autant plus emblématique qu’elle ne concerne pas un tribunal correctionnel de sous-préfecture, une énième affaire de pension alimentaire, ou un litige de voisinage. Entre en scène la Cour de Cassation, ses magistrats de la chambre sociale pour être plus précis, dont les décisions sont de «cassation sans renvoi» donc sans possibilité d’appel pour le plaignant.

Reprenons le cours de notre histoire : elle concerne l’arrêt du 28 février 2018 de la chambre sociale de la Cour de Cassation concernant la filiale française du groupe néerlandais Wolters Kluwer (ci-après WKF) (qui édite entre autres des publications de Liaisons sociales et de Lamy).
Les magistrats ont rendu en l’espèce un arrêt très défavorable aux salariés, confirmant un virage pro-entreprise de la chambre sociale.
«Au cœur de l’affaire, un montage financier, répondant au nom de code « Cosmos », réalisé en 2007 lors de la fusion de plusieurs filiales françaises du groupe, réunies au sein de Wolters Kluwer France (WKF).
La nouvelle entité juridique a alors été contrainte de contracter un emprunt de 445 millions d’euros auprès de sa maison mère, la holding à Amsterdam. Jusque-là, rien d’illégal, si ce n’est que les intérêts d’emprunt, extrêmement élevés (fixés à l’époque à 7,3 %) pour une opération intragroupe, ont eu pour conséquence de littéralement siphonner la participation des salariés français pendant de nombreuses années, ce complément de revenus pouvant selon les exercices se monter jusqu’à trois mois de salaires par salarié»
.
«Un emprunt dissimulé aux représentants du personnel, car il a été souscrit en juillet 2007, juste après la restructuration, au moment où la nouvelle société WKF n’avait pas de comité d’entreprise (il sera reconstitué deux mois plus tard). L’opération Cosmos a également entraîné un gain fiscal pour la maison mère. La cession des titres Lamy et Groupe Liaisons (bénéficiaires à l’époque) a permis la distribution de dividendes à hauteur de 555 millions d’euros perçus en 2008 par la maison mère WKI NV. Une aubaine. Le taux d’impôt sur les sociétés de 15 % aux Pays-Bas étant plus favorable qu’en France (33 % en 2007)».

Les syndicats de WKF ont alors entamé une longue bataille judiciaire à l’issue de laquelle la cour d’appel de Versailles leur a donné raison, le 2 Février 2016. Au vu du contenu du dossier, dans un climat plutôt marqué par la lutte contre l’optimisation fiscale agressive, les salariés et leurs syndicats espéraient une confirmation de cette décision d’appel par la Cour de Cassation.
«C’est tout le contraire qui s’est produit. Les juges ont estimé que les salariés auraient dû contester le calcul de la réserve de la participation alors certifié par un commissaire aux comptes. Faute de l’avoir fait, les syndicats ont subi un sérieux revers – «quand bien même l’action des syndicats était fondée sur la fraude et l’abus de droit invoqués à l’encontre des actes de la gestion de la société », justifient les juges».

Oui, nous vous rassurons, vous avez bien compris. Comme nous, vous pensiez que la fraude est systématiquement condamnée conformément à l’adage «fraus omnia corrompit» qui prévaut généralement dans toute décision de jurisprudence. Et bien non, en d’autres termes cet arrêt laisse entendre que même si un montage financier est frauduleux, il peut quand même prospérer.
«Cela peut vouloir dire que la fraude ne fait plus exception à toutes les règles, explique de son côté le professeur de droit Gilles Auzero… Les salariés ne pourraient donc plus contester parce qu’il y a une attestation du commissaire aux comptes. Mais ce n’est pas l’attestation elle-même qui est en cause. Un commissaire peut légitimement dire que le bénéfice net est égal à zéro et qu’il n’y aura donc pas de participation. Ce qui compte, c’est ce qui s’est passé en amont et par quel montage cette participation est devenue nulle».

Cette décision est un coup porté aux salariés de WKF mais plus largement aux opposants des pratiques d’optimisation fiscale agressive.

Dont acte 1. La plus haute institution judiciaire française nous instruit : la fraude ne fait plus exception à toutes les règles, même si un montage financier est frauduleux, il peut continuer à prospérer ! Fraudeurs en tout genre, vous pouvez retourner tranquillement à vos occupations…

Mais l’histoire ne s’arrête pas là. «Les juges, à commencer par le président de la chambre sociale, Jean-Yves Frouin, le doyen Jean-Guy Huglo et la conseillère Laurence Pécaut-Rivolier, qui ont statué sur cette affaire (3 magistrats votants sur six) connaissent bien Wolters Kluwer France. Ils y interviennent régulièrement dans le cadre de conférences et de colloques payants organisés par le groupe pour un public essentiellement composé de juristes et de DRH ».
Ces interventions sont bien évidemment rémunérées.
Première question : pourquoi la direction de WKF n’a-t-elle pas réagi lorsqu’elle a pris connaissance de la composition de la Cour ? On vous le donne en mille : elle n’y a vu aucun problème de déontologie !
Deuxième question alors : comment se fait-il que des juges ne se déportent-ils pas lorsqu’ils ont à juger une affaire dont ils connaissent les protagonistes ? On vous le donne en mille : ils n’en ont pas l’obligation ! Décidément le monde est bien fait…

Il reste cependant encore quelques juristes pour s’en offusquer : «C’est plutôt un gros problème, sévère même, estime un professeur de droit. Les magistrats doivent faire preuve d’impartialité subjective (et non seulement objective). Ils ne doivent pas avoir de parti pris. Or, comment s’en assurer lorsqu’on touche une rémunération ?».
Laissons sur cette question le dernier mot au juriste Alain Supiot, Professeur au Collège de France : «Je suis de ceux qui s’entêtent à défendre le dogme (d’une recherche indépendante) et à considérer que la liberté de pensée ne doit pas être confondue avec la liberté du commerce. Oser se servir de son propre entendement, pour reprendre ici la célèbre de Kant, ce n’est pas la même chose que d’en user à but lucratif. Et pour la doctrine, comme pour la recherche scientifique dans son ensemble, ce n’est pas seulement une liberté, mais c’est aussi un devoir».

Dont acte 2. Les règles déontologiques c’est pour les autres, on peut être juge et juger soi-même ce qui est juste. On peut bien être à la fois juge et juge…

Tout ceci doit sans aucun doute nous faire peur et nous forcer à porter un autre regard sur le monde judiciaire.
Nous avons en effet trop tendance à l’appréhender au travers de ses moyens et budgets. Certes totalement insuffisants (toutes les statistiques comparatives européennes le prouvent) et sans doute la cause de la plupart de ses dysfonctionnements mais nous devons également porter un regard sociologique sur le corps judiciaire, faisant appel à Foucault et Bourdieu.
Qui est le juge ? d’où parle t-il ? De qui se fait-il le porte voix ? Autant de questions qui doivent nous permettre de mieux comprendre le fonctionnement de la justice. Le présent cas évoqué se prêtant largement à cet exercice.

MM.

Le choc frontal en perspective

Sur le papier c’est beau. Dans son édition du jour «La Commission européenne veut mieux protéger les lanceurs d’alerte» (ici), Le Monde nous informe qu’un «projet de directive vise à encourager les témoins d’infractions à sortir du silence».
Ce texte fait suite à une proposition du Parlement européen: «Pressée par le Parlement de Strasbourg, la Commission européenne devrait enfin proposer, d’ici au lundi 23 avril, une directive pour mieux protéger les lanceurs d’alerte partout dans l’Union européenne (UE). Ce texte prend un relief particulier, six mois après l’assassinat de la journaliste d’investigation maltaise Daphne Caruana Galizia, qui n’a toujours pas été élucidé».

Les lanceurs d’alerte ne peuvent que se féliciter de ce projet de directive qui pose effectivement les bases d’une réelle protection. La Commission européenne a en effet retenu une définition très large du lanceur d’alerte : peut-être considéré comme tel et doit donc bénéficier d’une protection spéciale, tout «travailleur» pour une entreprise privée ou une administration. Sont également concernés les travailleurs à temps partiel dans des sociétés d’intérim, mais aussi les cadres qui peuvent être victimes d’intimidations ou de harcèlement.

Les infractions retenues sont les violations ou violations potentielles à la loi européenne dans à peu près tous les domaines : appels d’offres, services financiers, blanchiment d’argent et financement du terrorisme, sécurité alimentaire, protection de l’environnement, sécurité nucléaire, protection des données privées…
Il est également prévu que «chaque entreprise ou entité de plus de 50 salariés ou plus de 10 millions d’euros de chiffre d’affaires doit mettre en place une structure interne chargée de recueillir les témoignages, assurant la confidentialité la plus stricte. Le recueil des signalements à une structure externe à l’entreprise ou à l’administration doit aussi être possible».
Le projet de directive interdit toute forme de rétorsion : «licenciement, refus d’une promotion, blâme, harcèlement, ostracisme sur le lieu de travail, etc. Les pays doivent par ailleurs appliquer des sanctions « effectives, proportionnées et dissuasives » à l’encontre des entreprises ou des administrations qui pénalisent quand même les lanceurs d’alerte».

«Ce texte représente une réelle percée pour la protection des lanceurs d’alerte dans l’Union», s’est félicité le député européen Sven Giegold, très actif dans la lutte contre l’évasion et la fraude fiscales.
Par rapport à la Loi Sapin2, la directive européenne apportera des garanties supplémentaires puisqu’elle doit couvrir toutes les infractions, non seulement au droit hexagonal, mais aussi au droit européen.

Saluons donc à la fois le beau travail du Parlement (notamment de la députée française Virginie Rozière) dans le cadre de sa proposition de loi et son sain lobbying auprès de la Commission qui permettent aujourd’hui de déboucher sur ce projet de directive de la Commission.
Restons néanmoins prudent car pour voir le jour, cette directive doit encore passer la barre du Parlement Européen (où les groupes de droite feront sans aucun doute barrage à son adoption), mais surtout du Conseil (les États membres), ce qui n’a rien d’évident dans le contexte politique actuel.

Mais attention au choc frontal. Si la voiture «lanceurs d’alerte» avance, doucement mais sûrement, non sans éviter quelques obstacles, en face, arrive à tambour battant le camion «secret des affaires». Et le choc risque d’être violent et sanglant… La lecture des principales dispositions de la loi secret des affaires en cours de vote au Parlement français donne l’impression d’une anti-thèse du projet de directive évoqué précédemment.

En premier lieu, la notion de « secret des affaires » est très étendue. Le secret protège toute information, dès lors qu’elle a une valeur commerciale, effective ou potentielle, parce qu’elle est secrète.
D’un côté le lanceur peut dénoncer pratiquement toute infraction en tous domaines, d’un autre côté ce «tout» est considéré comme secret donc protégé par la nouvelle loi !

En deuxième lieu, dans le texte en cours d’adoption, journalistes et lanceurs d’alerte pourront être poursuivis devant les juridictions civiles. Ils devront démontrer au juge qu’ils ont agi dans l’intérêt général, c’est-à-dire pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national. Bonne chance… Ce ne sera pas toujours évident : par exemple, le risque de menaces pour la santé et l’environnement peut faire l’objet de longues controverses scientifiques avant d’être reconnu.
D’un côté le lanceur d’alerte est considéré à priori de bonne foi, de l’autre il a la charge de la preuve (ce qui sous-entend que sa bonne foi doit être mise en doute par principe) dans des conditions qui conduiront nécessairement à de nombreuses et longues contestations devant les tribunaux.

En troisième lieu, la sanction est potentiellement disproportionnée. Car si le journaliste ou le lanceur d’alerte perd son recours, il devra réparer intégralement le préjudice causé par la divulgation de l’information. Certes, il n’ira pas en prison, mais il sera ruiné. Car la sanction civile n’a d’autre limite que l’importance du dommage causé.
D’un côté, le projet de directive lanceur d’alerte met en place des gardes-fou pour que celui qui dénonce soit protégé d’une judiciarisation de son action, d’un autre côté la loi secret des affaires fait tout pour qu’il soit poursuivi et si possible ruiné !!

Cette loi secret des affaires va bien au-delà de la seule question des lanceurs d’alerte et pose le problème d’un droit fondamental, celui de la liberté d’expression. Dans le droit commun, la charge de la preuve incombe au demandeur. C’est à celui qui se prétend lésé, l’entreprise faisant l’objet d’une dénonciation, de démontrer que l’information a été divulguée dans un but lucratif. Cette inversion de la charge de la preuve est une atteinte à une liberté fondamentale dont on comprend bien que l’objectif est d’intimider et de dissuader d’éventuels lanceurs d’alerte ou journalistes trop entreprenants.

Car derrière tout ceci il y a bien évidemment l’objectif de faire taire journalistes d’investigation et lanceurs d’alerte. Rappelons que la transposition d’une directive européenne dans le droit national n’est pas un exercice de «copier-coller». Les États ont une marge d’appréciation non négligeable qui aurait pu permettre d’éviter les dispositions décriées de la loi en cours d’examen.

On le voit, télescopage en perspective. Ne nous faisons pas de faux espoirs. La voiture «lanceurs d’alerte» risque d’être pulvérisée par le camion «secret des affaires», à moins qu’elle ne l’évite au dernier moment…

MM.

Interpol, une police sous influence ?

C’est une solide enquête qu’ont menée Mathieu Martinière et Robert Schmidt sur Interpol, organisation mondiale créée le 7 septembre 1923 dans le but de promouvoir la coopération policière internationale. Cette organisation est connue pour délivrer, entre autres, des notices rouges, documents d’alerte qui une fois publiés permettent d’assurer la traque planétaire de criminels recherchés dans le monde.

Toutefois, est-elle indépendante ?
Comment se finance t-elle ?

Le documentaire revient en détail sur ces points, soulignant les limites de ses actions, les conflits d’intérêt et collusion dans lesquels elle bascule.

Si dans l’imaginaire collectif, cette institution évoque un univers d’enquêteurs aux pouvoirs considérables, faute de moyens financiers et de volonté des États membres pouvant lui assurer financièrement une indépendance et un fonctionnement optimal, la présente enquête nous dévoile les revers de la médaille d’une organisation fonctionnant sur fonds privés et exposée à de graves conflits d’intérêts.

Quid de son indépendance, éthique et efficience ?

Un reportage édifiant, disponible du 15/03/2018 au 18/05/2018.

MM.